Boletines-Artículos

LLM. Velia Govaere Vicarioli
Coordinadora OCEX-UNED
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• La aprobación de la Apostilla es una victoria silenciosa

Existen pequeños pasos que llegan lejos. A veces no se requieren mayores esfuerzos para lograr grandes satisfacciones. Claro, si no estamos en Costa Rica. Nosotros somos el país con la mejor práctica para construir consensos, pero muchas veces se quedan ahí, durmiendo el sueño de las ideas justas que no encontraron padrino. Parecería contradictorio comenzar con una nota de amargo sarcasmo, cuando, en realidad, se trata de una buena noticia: la aprobación, en segundo debate, en la Asamblea Legislativa, de la adhesión de Costa Rica a la “Convención de La Haya Aboliendo el Requisito de Legalización de Documentos Públicos del Extranjero”, conocida como “Convención de la Apostilla”. Esta convención es una forma de facilitar los trámites para el reconocimiento expedito de documentos extranjeros, eliminando una parte sustancial de la cadena de autenticación consular. Estamos, en realidad, de pláceme.

Somos el cuarto país del Istmo centroamericano en suscribir la Apostilla, el quinto entre los socios del TLC. No pudimos ser líderes en este tema, no por falta de visión, sino de espacios políticos. Desde hace años, habíamos articulado una cadena constructiva de consensos para la adopción de la Apostilla. Desde el Instituto de Notarios y el Colegio de Abogados, pasando por Cancillería y otros protagonistas, su camino había tenido muchas victorias silenciosas, hasta terminar empantanado, esperando largo turno en la corriente legislativa.

Eso ya pasó. El problema es que, después de su aprobación legislativa, tenemos seis meses para ponerla en vigencia. Ese tiempo está cargado de trabajo, imaginación y creatividad porque la eficiencia de este instrumento depende enteramente de los procesos internos de su implementación. Estamos hablando de simplificar trámites en Costa Rica, país especializado en enmarañarlos. Si en algo nos parecemos al cangrejo es la forma en que caminamos hacia atrás en la clasificación que hace el Doing Business. Ahí, un año retrocedemos y el otro también: del puesto 105 en 2007, al 125 en 2011.

Debemos aclarar que la Apostilla elimina únicamente el trámite de legalización consular. Los trámites internos de cada país los dicta la propia legislación. Para disminuir realmente la “cadena de autenticación”, debe realizarse un paso adicional, más allá de la cobertura de la Convención, y consiste en simplificar la legislación interna. Esto implica que, después de adoptar la Convención, hay que realizar un análisis interno de la normativa doméstica para que los documentos puedan ir de la forma más expedita a la Cancillería.

Voluntad y liderazgo. La forma de hacer operativa la Apostilla es simple, pero para que esta operatividad tenga verdadero impacto se requiere de voluntad y liderazgo en la adecuación de la legislación interna. Eso es una tarea “artesanal” propia de cada Estado. En sí misma, la Convención permite eliminar dos pasos del proceso fuera de los Estados, y se relacionan con autenticaciones: una del consulado y otra de Cancillería. Pero, para que la “cadena de autenticación” interna sea realmente ágil, se necesita una legislación doméstica que responda a una voluntad política de simplificación.

El Salvador usa la Apostilla desde 1996 y nos supera en 39 posiciones del Doing Business. Cuando implementó esta Convención, tomó decisiones adicionales que simplificaron sus trámites internos y ahora está en capacidad de emitir la Apostilla en una hora, con un ahorro al usuario de $120 por documento, sin mencionar el tiempo incalculable que se economiza en trámites burocráticos. “Time también es Money”.

La Apostilla es un instrumento muy útil, pero su eficiencia depende enteramente de transformaciones internas y cambios de cultura institucional. Si se compara el uso de la Apostilla entre diferentes países, existen extremos de eficiencia o de irrelevancia, dependiendo de la voluntad nacional que existió, en su implementación, para simplificar los trámites internos requeridos. En la época de las TIC, existe, además, el reto adicional de implementar también la e-Apostilla, para brindar este servicio por Internet. Por otra parte, para que el uso de la Apostilla se generalice, se necesitará crear una cultura sobre todo institucional, que siempre, piedra en el zapato, enfrenta el sempiterno eso-no-se-puede burocrático. En su implementación, el protagonismo pasa, bajo el liderazgo de la Cancillería, a ministerios e instituciones vinculadas a los trámites de documentos extranjeros. Crucemos los dedos de las manos y los pies para que Costa Rica se convierta en el país que adopta las mejores prácticas del casi centenar de países suscritos a la Apostilla. La aprobación de la Apostilla es una victoria silenciosa. No hace ruido, pero es música para los oídos. Pero la orquesta no ha llegado y la partitura aún puede perderse en el camino.


Artículo en:
http://www.nacion.com/2011-01-27/Opinion/PaginaQuince/Opinion2663956.aspx

Velia Govaere Vicarioli
Coordinadora OCEX-UNED
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Artículo en RNA
https://revistas.uned.ac.cr/index.php/rna/article/view/330/225

Resumen

Este artículo analiza los principales elementos que integran la nueva legislación, a la luz de sus principales objetivos de información, divulgación y transparencia. Se explica la necesidad de equilibrar, vía reglamentaria, una relación contractual desigual entre emisores de tarjetas y tarjetahabientes. Se dimensiona el peso que este servicio tiene en una de las relaciones de servicio más álgidas para consumidores, comerciantes y pequeñas empresas (PYMES). Esta reflexión, enmarcada en el contexto de la crisis internacional, forma parte de la proyección universitaria del Observatorio de Comercio Exterior (OCEX) como una forma de vincular las condiciones de crédito con los esfuerzos comerciales, sobre todo de las pequeñas empresas. Se plantea esta novedosa regulación como un esfuerzo atinente a poner a nuestro país bajo el lineamiento de las tendencias internacionales, que incrementan el nivel de transparencia en el uso del mayor instrumento de financiamiento y de endeudamiento de nuestras poblaciones. 

Palabras claves: regulación, reglamento, tarjetas de crédito, tarjetas de débito, emisores bancarios, consumidores, información, transparencia.

Abstract

This article analyzes the main components of the new legislation in light of its main objectives of information, diffusion, and transparency. It explains the need to balance, through regulation, an unequal contractual relationship between credit card-issuing companies and cardholders. It describes the role of credit cards in one of the most crucial and decisive relationships for consumers, merchants, and small businesses (SMEs). Against the backdrop of the international crisis, this article is part of the efforts of the university’s Foreign Trade Observatory to bring attention to the relationship between credit conditions and the efforts related to international commerce put forth by business, particularly small business. This innovative regulation is proposed as a concerted effort to bring into line Costa Rica with international trends aimed at increasing transparency in the use of the primary instrument of consumer financing and family debt in our countries. 

Keywords: ordinance, regulation, credit cards, debit cards, issuing bank, consumers, information, transparency

Introducción

“El pasado 8 de abril, el MEIC presentó, en la UNED, el nuevo Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito. Ningún lugar más idóneo que un paraninfo universitario que cumple así con su vocación de vincular academia con problemática nacional” (Editorial (2010), La Nación, San José, Costa Rica, Abril 17). La importancia de este tema puede vislumbrarse considerando que la correcta y adecuada regulación del mercado de tarjetas de crédito y de débito, afecta a millón y medio de familias de usuarios de costa a costa y frontera a frontera. Los valores manejados por estos instrumentos financieros son enormes y la deuda acumulada, con todo y su disminución frente a la crisis, representa el 2,6% del PIB costarricense.

Voceros de entes emisores reconocieron públicamente, que se realizó, en algún momento, una repartición masiva de tarjetas de crédito sin evaluar la capacidad de pago de los clientes (Editorial (2010), La Nación, San José, Costa Rica, Marzo 13). El último reporte trimestral del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) realizado en febrero del 2010 en materia de tarjetas, arrojó el inmenso número de diferentes tipos de tarjetas que se ofrecen en el país: 408 tipos de tarjetas, con tasas que oscilan entre el 20% y el 54% anual. Para tener una idea del volumen de negocio y de endeudamiento que pesa sobre los hogares, se debe notar que sólo en enero de 2010 se aplicaron intereses por un monto de ¢61.893 millones (Editorial (2010), La Nación, San José, Costa Rica, Marzo 13).

Por otra parte, las tarjetas de débito cobraron particular relieve e importancia desde que el Gobierno Central y sus entes descentralizados, municipalidades y otros entes públicos y privados han favorecido la utilización del pago de sus planillas a través de este medio.

El volumen de transacciones realizadas, la importancia que han adquirido en las economías familiares y en las finanzas de las instituciones emisoras son factores que demandaban una regulación apropiada de este instrumento de intermediación.

Este artículo analiza los principales elementos que integran la nueva legislación, a la luz de su principal objetivo, que busca equilibrar una desigual relación contractual entre los emisores de tarjetas y los tarjetahabientes, en una de las relaciones de servicio más álgidas para los consumidores, comerciantes y pequeñas empresas (PYMES) de nuestro país. Esta reflexión se hace todavía más oportuna desde la óptica de la dificultad implícita en el complejo proceso de nacimiento de esta regulación, que ha generado polémica pública y todavía posible litigio jurídico de parte de los emisores. Sin embargo, la desregulación atentaba principalmente contra el consumidor. Este esfuerzo regulatorio busca también poner a nuestro país al ritmo y bajo el lineamiento de las tendencias internacionales, que incrementan el nivel de transparencia en el uso del mayor instrumento de financiamiento y además de endeudamiento de nuestras poblaciones. El análisis de los elementos prioritarios que conforman la nueva regulación se enmarca también dentro de la proyección universitaria del Observatorio de Comercio Exterior de la UNED, como una forma de vincular las condiciones de crédito con los esfuerzos comerciales, sobre todo de las pequeñas empresas. Este es un factor más relevante en tanto existe la contradicción de una creciente dificultad de encontrar financiamiento de largo plazo y bajo costo y una creciente oferta de tarjetas que facilita el endeudamiento expedito a muy corto plazo y costos elevadísimos.

La participación de la autora, como viceministra de Economía y responsable del equipo de trabajo que elaboró el reglamento, permite la visión interna y la proyección política y social que esta reglamentación buscaba, así como da objetividad a los desafíos a los que se enfrentó esta normativa, no sólo desde el ángulo formal, sino también, tristemente por medio de cabildeos y presiones políticas informales de parte de algunos emisores.

Antecedentes

La Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor otorga al MEIC la capacidad de regular el mercado de tarjetas en lo concerniente a la defensa del consumidor. En función de esta capacidad se emitió un Reglamento Tarjetas de Crédito, en 2000, reformado posteriormente en 2003. En virtud de esa misma capacidad, el MEIC revisó la legislación existente y, ante sus carencias, se abocó, en el 2009, a actualizar esa normativa, centrando su objetivo en ofrecer una mejora sustancial exclusivamente en temas de información, divulgación y transparencia. 

El primer reglamento del 2000, publicado vía decreto ejecutivo, constituía, al momento de su revisión, una regulación laxa y obsoleta, que requería un imperativo proceso de reforma, para responder a los desafíos de esta década. El punto de partida de esta evaluación radicaba en que dicha regulación solamente incluía cobertura exclusivamente para las tarjetas de crédito, sin ninguna referencia a transacciones a través de tarjetas de débito que tienen cada vez mayor volumen de vigencia. Por otra parte, esta regulación no contemplaba aspectos importantes de ser regulados, como abuso u hostigamiento en la cobranza, materia de seguros, comercio electrónico, información básica para el usuario, estándares armonizados en estados de cuenta, entre otros. La escasa cobertura de esta regulación hacía necesaria una revisión integral de la normativa de tarjetas en Costa Rica, dado que se consideró que dicho servicio se encontraba, en el entorno actual, prácticamente desregulado, en detrimento de todos sus usuarios.

Como parte integrante de las condiciones de endeudamiento de la población, la crisis económica de mediados del 2008, volvió concurrentemente perentoria la revisión del entorno regulatorio de este principal medio de crédito. Es ampliamente aceptado a nivel internacional que el impacto negativo de la crisis en el endeudamiento de las familias se agravó también por la ausencia de regulaciones o regulaciones laxas, en materia de tarjetas de crédito y de débito, que no protegían en la forma debida a los consumidores. Es claro que, en medio de una crisis, no siempre es fácil cumplir fechas de pago. Para la pequeña empresa, es difícil, en particular, resistir la tentación y se aboca, con regularidad a resolver con ella flujos de caja.

Bajo el impacto de una crisis mundial, el contexto de los Estados Unidos y también, en general, en todo el hemisferio, muchos gobiernos se vieron obligados a introducir de urgencia nuevas reglas, incluso en ambientes políticos contenciosos, facilitando la modernización de la prestación del servicio de tarjetas de crédito.

Este fue el caso en Estados Unidos; Barack Obama había incluido, desde su campaña, un compromiso de regulación de tarjetas de crédito, como apoyo al consumidor y estímulo al comercio. En el primer trimestre del 2010 entró en vigencia la nueva regulación, que fue no solo el cumplimiento de una promesa de campaña, sino que además contó con el apoyo de todos los partidos. Estados Unidos no es el único caso de una regulación expedita en tiempos de esta crisis. Dentro del área centroamericana, El Salvador y Nicaragua han gestado en su seno respectivas legislaciones. En Panamá, donde desde hacía tiempo había habido polémica en el legislativo, la nueva regulación costarricense fue tomada en consideración y tuvo su impacto positivo.

Costa Rica entendió la urgencia de regular el principal instrumento de endeudamiento de su población. La administración decidió tomar acción, como componente de su esfuerzo por ayudar a nuestra población a sobrellevar la crisis mundial, incluyendo una nueva regulación de tarjetas de crédito y débito, como parte integral de su Plan Escudo. La visión subyacente a la actualización de la regulación de las tarjetas es verla como un componente complementario en la defensa de los consumidores. Se entiende su trascendencia porque a todos afecta su funcionamiento, sea al público en general como consumidor o parte de una planilla, a los comercios y a las pequeñas y medianas empresas.

Reflexiones en torno al proceso de reforma

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) tiene bajo su tutela la defensa de los consumidores, de los comerciantes y el apoyo a la pequeña y mediana empresa. Esta delicada responsabilidad, aunada a la rectoría que le otorga la Ley No. 7472 en su artículo 41, motivó a esta institución a iniciar labores para la actualización y modernización del principal medio de pago de la población costarricense.

Los procesos modernos de reformas públicas comienzan por estudiar las mejores prácticas internacionales, sus impactos, sus beneficios y sus contradicciones y adaptarlos a la propia realidad nacional. Ese fue el modelo bajo el cual se basó el Ministerio de Economía. El MEIC involucró la participación activa de sus diversas direcciones, atendiendo así su propia diversidad, en una articulación de esfuerzos para obtener un resultado mancomunado de sus capacidades institucionales. Confluyeron así, insumos de la Dirección del Consumidor, Estudios Económicos, Competencia, Mejora Regulatoria y Asesoría Legal. Se tomaron como punto de partida, las mejores prácticas legales internacionales, bajo la luz de un estudio comparativo que incluyó la nueva legislación estadounidense, diversas legislaciones latinoamericanas y algunas europeas, como la legislación española. Con ese formato de análisis, el MEIC se abocó a elaborar un anteproyecto de actualización de la regulación de tarjetas, como parte de su compromiso con la debida protección a consumidores, PYMES y comerciantes.

Al tenor de un proceso de reforma moderno, vistos los problemas planteados por los mismos consumidores y usuarios, analizados los temas a la luz de la experiencia y el derecho comparado, a finales del 2009, se puso a disposición de una amplia consulta pública ciudadana, una propuesta de reglamento. Desde el 23 de octubre del 2009, fue puesta a disposición de todos los interesados una primera propuesta de “Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito”. En la consulta pública participaron activamente tanto emisores como organizaciones de consumidores, comerciantes y público en general. 

Se recibieron numerosas contribuciones, sugerencias, críticas y solicitudes que fueron analizadas, sopesadas e incluidas en lo pertinente, en un proceso que duró varios meses.

Resultado de un particularmente largo y complejo proceso, fue la publicación en La Gaceta del 30 de Marzo de 2010, en su alcance N.4, del Decreto Ejecutivo “Regulación de Tarjetas de Crédito y Débito”, que le da vigencia a la nueva normativa.

Los objetivos de la normativa 

El primer pilar del nuevo reglamento de tarjetas de crédito y débito se aboca a mejorar la calidad de información para el consumidor. Se procura que el consumidor disponga de información veraz, clara, uniforme y de fácil comprensión, que incida en una mejor decisión de consumo.

Se procuró así enfrentar el problema de que la mayoría de nuestra población hace uso de tarjetas, y muchas familias tienen varios tipos al mismo tiempo, de parte de diferentes emisores, con lo que sus deudas se acumulan, sin tener claridad ni de los plazos en que podrán saldar sus obligaciones, ni de la composición, cuando pagan, de la parte destinada al principal y la parte destinada a los intereses que adeudan. La diversidad de formatos de estados de cuenta dificultaba adicionalmente una comprensión uniforme del estado de situación de los deudores y tampoco dejaba claro si los intereses actuales adeudados se aplican o no sobre intereses anteriores. De hecho, si se estudian los sistemas de composición de la deuda y la asignación de cobros de los emisores se podría tener la inquietud de si aplica en muchos casos el sistema de capitalización de intereses. El nuevo reglamento prohíbe expresamente esta práctica y establece un modelo de estado de cuenta armonizado, que facilita la claridad del cobro de intereses y que ellos no se acumulen a la deuda principal.

Así lo hace también la reciente regulación norteamericana. Como en los Estados Unidos, el principal instrumento de nuestra normativa es la estandarización de la información contenida en los estados de cuenta. Se permite que cada ente emisor guarde su derecho al formato de imagen corporativa, pero se hace obligatorio tener un mismo formato de información de cuentas, con diferenciación, en cada pago mínimo, entre la parte que va al pago de la deuda principal y la consagrada a los intereses.

Esta estandarización obligaría también a que los pagos mínimos se ajusten de forma tal que se pueda cancelar la totalidad de la deuda en el tiempo estipulado. Se busca, de esta forma, ofrecer al usuario la información que le permita entender mejor las consecuencias de sus decisiones de consumo y saber cuando concluye su deuda.

Un objetivo transversal de la nueva regulación ha sido equilibrar el peso contractual a favor del más débil. Es la tendencia jurídica moderna que no entiende como iguales a partes social y económicamente desiguales. Es el espíritu de nuestro ordenamiento jurídico, desde el código laboral hasta la ley de Inquilinato.

Vale aclarar que a diferencia de la tendencia internacional, la nueva normativa -vía reglamento- no tiene la potestad de regular tasas y comisiones. La tendencia internacional ha regulado tasas para el tarjetahabiente y comisiones al comercio. Bajo el ámbito jurídico nacional se requiere de una Ley vía Poder Legislativo, para poder incluir una regulación de tasas al usuario y comisiones al comercio. Queda como deuda para futuro, la consolidación de una propuesta vía ley, que tenga viabilidad en nuestra Asamblea Legislativa.

El cuerpo normativo del Reglamento de Tarjetas

La nueva regulación introdujo modificaciones que incorporaron nuevos elementos o mejoraron los ya existentes en el reglamento del 2000. Se cubrieron temas tales como acoso u hostigamiento para la cobranza, amortización, beneficios, comercio electrónico, contrato de emisión de tarjeta de débito, servicios accesorios, regulación de funcionamiento de tarjeta de débito, seguros y protección de datos personales.

Es de especial relevancia el conocimiento para el usuario de los principales rubros que componen esta nueva normativa. A continuación se presenta una visión panorámica y sistémica de sus principales reglas:

1. En el campo de las definiciones, éstas se actualizan conforme a las nuevas prácticas y usos, agregando nuevos conceptos, lo que permite mayor claridad y transparencia para todos los sujetos de la regulación. Uno de los conceptos incluidos corresponde al abuso u hostigamiento en la cobranza, completamente novedoso en este contexto.
2. Se mejoró la forma e interpretación de los contratos, promoviendo que sus condiciones generales sean suficientemente claras y precisas, a fin de que no inducir en error a los consumidores. En caso de duda en la interpretación de las condiciones generales, se adopta el principio jurídico de protección especial a la parte contractual más débil, lo que implica que se resolverá a favor de los consumidores. Se aplica de esta forma el concepto de “indubio pro consumidor”. De igual manera y con la misma base jurídica, se utilizó el principio de las cargas probatorias dinámicas, que sitúan la carga de la prueba en quien está en mejor posición de llevarla a cabo, en este caso, los emisores.
3. Se regulan los contratos de tarjeta de débito, estableciendo la obligación para los emisores de brindar información sobre las transacciones que realiza el tarjetahabiente con el plástico, fundamentado en el derecho de información veraz y oportuna que tienen los consumidores.
4. Se reguló la libre contratación de los seguros. Según esto, los emisores no podrán exigir que los contratos de seguros de sus clientes estén predeterminados con una entidad aseguradora o intermediario de seguros. Cuando el emisor asuma una póliza colectiva, no podrá trasladar al tarjetahabiente los costos de las primas por concepto de ese seguro colectivo.
5. Se establecieron prohibiciones de condicionamiento de la contratación, inhibiendo el otorgamiento de tarjetas condicionada a la contratación de los seguros o a cualquier otro servicio accesorio que ofrezcan. Esto faculta al tarjetahabiente a contratar libremente la póliza y otros servicios en cualquiera de las entidades que lo comercialicen. Esto se conoce bajo la figura de “ventas atadas”, y constituye una de las principales quejas del usuario ante la Dirección de Apoyo al Consumidor del mismo MEIC.
6. Se establecen las condiciones bajo las cuales se pueden modificar los contratos. El emisor está obligado a notificar cambios por escrito, al tarjetahabiente y al fiador, el aviso de modificación del contrato. Se deberá prevenir al tarjetahabiente y al fiador (cuando éste se viera afectado) su capacidad de aceptar o no la modificación. 
7. Se establecieron condiciones de armonización de los Estados de Cuenta:
   1. En el caso de las tarjetas de crédito se estableció obligatoriedad de apegarse al modelo establecido en la normativa, que manda:
      • Separar los saldos de principal e intereses;
      • Suministrar las fórmulas de cálculo;
      • Ajustar los pagos mínimos a derecho de manera que la deuda sea pagada en el plazo señalado;
      • Separar la información correspondiente a otras líneas de crédito otorgadas en forma paralela al uso de la tarjeta de crédito y para las cuales prevalecen plazos y tasas de interés distintas de las pactadas contractualmente. Para éstas deberá presentarse un estado de cuenta separado, pudiendo hacerse en un mismo cuerpo documental, según Anexo del Reglamento;
      • Cobrar como cargos por gestión de cobro, solamente aquellos que hayan sido expresamente autorizados por el tarjetahabiente y deberán incluirse de manera separada y detallada en el estado de cuenta;
      • El cargo de la comunicación o aviso no podrá exceder el costo de la tarifa del medio de comunicación elegido.
   2. En el caso de la Tarjeta de Débito
      • Se obliga a indicar la tasa pasiva y la forma de cálculo y,
      • A los tarjetahabientes de débito, los estados de cuenta le serán enviados al menos cada tres meses, pero no se podrá negar información actualizada al tarjetahabiente que lo solicite en cualquier momento. Este envío deberá realizarse por el medio de comunicación elegido por el tarjetahabiente. En iguales condiciones, el estado de cuenta deberá estar a disposición del tarjetahabiente en las oficinas o agencias del emisor.
8. Se regula el Derecho a la Protección de Datos personales de los tarjetahabientes bajo los siguientes lineamientos:
   1. Los usuarios de servicios financieros tienen derecho a la protección de los datos personales que las entidades financieras obtengan para la prestación de sus servicios;
   2. El tratamiento de los datos personales con fines distintos a los exceptuados según la Ley requerirá consentimiento expreso, libre e informado de los tarjetahabientes;
   3. Los usuarios de los servicios financieros tienen derecho a solicitar la rectificación de sus datos, y cuando proceda a la cancelación de aquello que no corresponda a su situación actual.
9. Protección del patrimonio de los tarjetahabientes a través de la Banca Electrónica.Las entidades financieras deberán adoptar las medidas técnicas de seguridad específicas que requieren las transacciones realizadas con tarjetas de débito y de crédito por medios electrónicos.
10. Se regula el uso de los dispositivos para procesar transacciones.Esto quiere decir que los establecimientos comerciales deberán tener siempre a la vista de los consumidores las máquinas procesadoras de transacciones mediante tarjetas de crédito y débito, de forma tal que el tarjetahabiente no las pierdan de vista durante la operación de pago. Los establecimientos en los que por su naturaleza los pagos se realicen en un lugar distinto de la caja, deberán contar con la tecnología adecuada para realizar con seguridad la operación de pago.
11. Se regula el cobro de comisiones de uso de los cajeros automáticos.Las entidades que operen cajeros automáticos deberán informar de manera previa, en las pantallas, el costo específico de cualquier transacción que demande, en ese momento el tarjetahabiente. El transitorio para este acápite es de 180 días, a fin de que los emisores puedan tomar las medidas técnicas pertinentes para la correcta implementación de esta disposición.
12. Se establece un régimen de responsabilidad.Esto implica que todas las entidades y participantes involucrados en el perfeccionamiento de las transacciones de tarjetas de crédito y débito, deben responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, frente al tarjetahabiente por cualquier daño que se le cause. Esto incluye los casos de sustracción de datos de seguridad, duplicación de la tarjeta o cobros de cargos no autorizados.
13. Se establecen restricciones a las prácticas abusivas en las cobranzas.Las entidades financieras, abogados, gestores o agencias de cobranza, para llevar adelante las gestiones de cobro, deberán hacerlo directamente con el deudor y sus fiadores, es decir, las partes contractualmente relevantes. No se podrá realizar dicha gestión con personas ajenas a esta relación contractual. Tampoco podrán utilizar prácticas de acoso y hostigamiento para el cobro de las deudas. Se establece la posibilidad de cobrar solamente 3 llamadas en la gestión de cobro. Cualquier otro cargo deberá constar de forma separada en el Estado de Cuenta en concepto de gastos por gestión de cobro, a fin de garantizar transparencia al tarjetahabiente.
14. Se establece la obligatoriedad de devolución de documentos.Al término de la relación contractual el emisor deberá gestionar la devolución de los documentos que le fueron dados en garantía del crédito asociado a la tarjeta de crédito y ponerlos a disposición del cliente. 
15. Se establece un régimen de Sanciones. Estas se enmarcan bajola Ley No. 7472, relativas a derechos del consumidor, deberes del comerciante y publicidad (multas).
16. Se ampliaron los beneficios de servicio al cliente ofrecidos por los emisores,con la obligatoriedad de servicios de información y mayor responsabilidad frente a reclamos en términos de plazos. Se estableció la obligatoriedad de dar servicio de forma gratuita en lo que se refiere a información de productos, procedimientos, normativa, autoconsulta y estados de cuenta.
17. Se mejoró el sistema de cálculo en los Estados de Cuenta. Se introduce la prohibición expresa de cargos de intereses capitalizables, así como cargos por gestión de cobro no autorizados y la imposición de cargos no autorizados por sobregiros en las tarjetas de débito. En anexo, el reglamento muestra un “modelo” de la información y como debe presentarse el estado de cuenta.
18. Se mejoraron las condiciones de uso de las tarjetas durante los períodos de reclamo,haciendo prohibición de dificultar el uso de la tarjeta mientras dure el reclamo.

Reflexiones sobre la responsabilidad social empresarial

Costa Rica se enorgullece de contar con instituciones financieras preocupadas por su responsabilidad social empresarial (RSE). La banca estatal y privada costarricense realiza múltiples esfuerzos y loables iniciativas para orientar parte de sus ganancias hacia proyectos diversos de apoyo a las comunidades, educación, PYMES, medio ambiente y tantas otras formas de manifestación de compromiso con el mejoramiento de nuestra sociedad y de cumplimiento voluntario de su responsabilidad empresarial. 

Cabe destacar, sin embargo, que la primera responsabilidad social de una empresa, más allá de acciones altruistas, comienza por asumir responsabilidades sociales en su propio giro de negocios, es decir, actuando de forma tal que sus clientes y usuarios tengan el mayor grado de satisfacción y transparencia.

Este mismo espíritu estuvo presente en la consulta pública del Reglamento donde el tema de discusión técnica fue solamente la mejor manera de llenar esos propósitos. Ambos sectores, gobierno y empresas financieras, tuvieron bajo la mira el bienestar de los mismos sujetos, sea como clientes o como ciudadanos. Es su satisfacción como tarjetahabientes o como consumidores lo que estaba en juego en este proceso. Es por ello, relevante destacar que este Reglamento representa, para los emisores, la oportunidad de aplicar la RSE precisamente en su propio giro de negocios, incrementando el nivel de información, divulgación y transparencia, para satisfacción de sus usuarios.

Como se dio a conocer por diferentes medios de prensa, este proceso se vio empañado por esfuerzos de cabildeo o presiones políticas de algunos emisores, al margen de los canales apropiados. En estos momentos el nuevo reglamento está ya vigente.

Conclusiones

Todos los cambios indicados previamente responden a elementos nuevos que no existían en la regulación del 2000, salvo excepciones puntuales. El estudio, sin embargo, de la legislación comparada, así como las quejas de los usuarios y el propio análisis del grupo multidisciplinario del MEIC permitieron introducir sustanciales mejoras en la regulación que estaba vigente.

Frente a una de las más importantes prestaciones ofrecidas por las instituciones financieras y uno de los servicios más álgidos para el consumidor, la normativa expuesta ha actualizado, mejorado e incrementado el nivel de transparencia y protección al usuario. Esta regulación busca el beneficio de ambas partes de una de las relaciones contractuales más decisivas de la vida social moderna. 

En muchas partes los consumidores sentirán que la legislación es insuficiente y tendrán tal vez razón, pero era lo que la “cobija de la ley”, en el momento de su elaboración y hasta ahora, en el presente, permitía. Algunos emisores percibirán, en cambio, que se presentó un exceso en la regulación. Era de esperarse. En todas partes ocurre y Costa Rica no fue excepción. Pero la regulación era necesaria y en tiempos de crisis, solidaria. 

No es de excluir, y más bien se esperaría, en el futuro, que, conforme indican nuestros medios de comunicación: “se ponga en agenda, un análisis de la proporcionalidad y racionalidad del amplio espectro de diferentes tipos de intereses y comisiones que pagan tarjetahabientes y comercio” (Editorial (2010), La Nación, San José, Costa Rica, Marzo 13). Sería un paso adicional en la dirección correcta, para ayudar a las familias a resolver sus problemas financieros, agravados por la crisis.

En todo caso, este reglamento corresponde por su vocación de solidaridad a nuestro imaginario social y responde a la tendencia internacional. Como tal es un paso hacia la modernidad de nuestras instituciones y prácticas financieras.

Referencias

Central America Data (13 de noviembre, 2009). El Salvador: aprueban Ley de Tarjetas de Crédito. Recuperado el 23-05-10 de:

http://www.centralamericadata.com/es/article/home/El_Salvador_aprueban_Ley_de_Tarjetas_de_Credito

(13 de marzo, 2010) Editorial: Un paso en la dirección correcta. La Nación. Recuperado el 22-05-10 de:

http://www.myvirtualpaper.com/doc/Nacion/la_nacion-13marzo2010/2010031302/1.html

(17 de abril, 2010) Editorial: Un desbalance permanente. La Nación. Recuperado el 22-05-10 de:

http://www.myvirtualpaper.com/doc/Nacion/la_nacion-17abril2010/2010041702/40.html

Ley No. 7472 (1995). Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. San José, Costa Rica. Recuperado el 23-05-10 de:

http://www.tramites.go.cr/MarcoLegal/archivo/7472.pdf

Ministerio de Economía, Industria y Comercio (2010). Estudio comparativo de Tarjetas de Crédito. Recuperado el 23-05-10 de:

http://www.pymesdotcom.com/blog/2010/03/estudio-tarjetas-credito%E2%80%93febrero-2010/

Oficina de Prensa de la Casa Blanca (22 de febrero, 2010). Fact Sheet Reform to Protect American Credit Card Holders.President Obama signs Credit Card Accountability, Responsibility, and Disclosure Act. Washington DC, Estados Unidos. Recuperado el 23-05-10 de: 

http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Fact-Sheet-Reforms-to-Protect-American-Credit-Card-Holders/

PaymentMedia (19 de febrero, 2010). Panamá: ley regula el mercado de tarjetas de crédito. Recuperado el 24-05-10

Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, Decreto No. 35867, publicado en La Gaceta del 30 de Marzo de 2010, Alcance No.4. Recuperado el 22-05-10 

LLM. Velia Govaere Vicarioli
Coordinadora OCEX-UNED
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• A la luz de la OMC, el subsidio al arroz es distorsionante
  
  

El arroz es un producto fundamental en la dieta de todas las naciones. Con 57kg de consumo anual per cápita, la población de Costa Rica deriva de su ingesta el 22% de su suministro calórico. Su costo representa más del 8% de los ingresos de los hogares más pobres. En estratos más acomodados, el consumo de arroz no representa nunca ni el 1% de lo que ganan. Por eso el arroz es un tema social de primer orden.

La producción nacional nunca ha sido suficiente para abastecer nuestra demanda. Desde hace 15 años importamos casi el 40% del arroz que consumimos. El problema es nuestra baja productividad (3,7 TM/ha), el 15.° lugar entre 26 países productores en las Américas. Estamos detrás de Estados Unidos (7,7 TM/ha) y, regionalmente, lejos también de El Salvador (6,6 TM). Uruguay es el país más productivo y exporta el 85% de su producción.

Perú, Argentina, Colombia, Venezuela y 8 países latinoamericanos más tienen mayor productividad que Costa Rica. Con nuestra productividad sería más barato importar que producir. Pero eso no significa que debamos abandonar el cultivo del arroz y dedicarnos simplemente a otros cultivos que son más rentables. Lo que debemos hacer es aumentar nuestra productividad.

Pocos países del mundo confían su abastecimiento de arroz al mercado internacional porque este es débil y altamente vulnerable ante cualquier vicisitud política, productiva, técnica o climática. Los países que lo producen también lo consumen y queda para su comercialización menos del 8% de la producción mundial, apenas cerca de 30 millones de toneladas. ¿Qué hubiera ocurrido si India no hubiera tenido sus propias reservas, en el 2002, cuando tuvo una contracción de 21 millones de toneladas en su producción doméstica? La demanda de arroz se habría disparado, así como su precio y el hambre habría aumentado.

Por esa razón, la producción arrocera tiende a ser reconocida como actividad de interés público, respaldo decisivo a la seguridad alimentaria de nuestras poblaciones.

Conarroz y los aranceles. Estamos entre los países de alto consumo y también somos de los que más protegen la producción de arroz: altos aranceles de importación, canon fitosanitario y fijación de precios. Los aranceles inhiben que cualquier comerciante pueda importar arroz. El MEIC fija el precio de venta asegurando un mínimo del 20% de utilidades a los productores nacionales, a lo largo de toda la cadena productiva.

Pero la producción nacional no es suficiente y siempre se necesita importar cerca del 40% del consumo nacional. A CONARROZ se le dio la facultad monopolística de importar sin aranceles, derivando millonarias ganancias al distribuirlo para su venta al precio fijado por ley, muy por encima del precio internacional al que lo compra. Al imponerse un precio por ley –que está actualmente al doble del precio internacional– CONARROZ paga, sin aranceles, a la mitad del precio nacional y luego lo vende al doble. ¿Con qué objetivo se estableció ese esquema? ¿Quién paga las ganancias? ¿A quién benefician?

El esquema se estableció con tres propósitos: defender a los pequeños productores de arroz, utilizar esas ganancias para mejorar la productividad y fomentar la producción doméstica de este grano. Rendición de cuentas: la productividad promedio es la misma desde hace 15 años, la producción doméstica apenas ha aumentado y muchos pequeños productores se han visto forzados a dedicarse a otras actividades agrícolas.

El resultado difícilmente podría haber sido diferente porque, para ganar más, nadie necesita mejorar su productividad, sino simplemente seguir pidiendo aumentos de precios para asegurar un 20% de utilidad en su producción local, y mucho más todavía con lo que importan.

¿Quién paga y cuánto? La diferencia entre lo que los consumidores podrían pagar (precio internacional) y lo que efectivamente pagan (precio nacional por ley) es un subsidio que reciben los productores de arroz de parte de los consumidores. Triste situación si se piensa, sobre todo, en el consumidor pobre. Entre 1995 y 2005, los pobres de Costa Rica han pagado a los productores un sobreprecio de más de 400 millones de dólares. Desde entonces la cosa ha sido peor: mientras el precio nacional forzado aumentaba un 90%, los precios internacionales bajaban, en medio de la crisis y el crecimiento del desempleo.

¿Quién se beneficia de algo así? Digámoslo con sencillez, los adjetivos sobran. En el 2006, ya se sabía que 33 productores recibían el 50% de las ganancias de este esquema, contra el 13% repartido entre 773 agricultores (Polo-Cheva et al, 2006). Luis Mesalles (La Nación, 01/10/10) nos impacta precisando: “la mayor parte del subsidio se lo llevan menos de 10 productores”.

Subsidio distorsionante. Nunca se han sacrificado tantos para tan pocos. Este esquema corta el vínculo que debe existir entre productividad internacional y consumo. Se distorsiona el mercado al impedir que el consumidor pague el precio que la productividad mundial le permitiría.

Eso afecta su decisión de consumo y también la demanda global. Por eso, a la luz de la OMC, este es un subsidio distorsionante.

Semejante política, de resultados tan diferentes a los esperados y de costos sociales inequitativos, debió haber sido rectificada por sus propios deméritos. Hoy tendrá que ser revisada bajo la sombra de una espada de Damocles en Ginebra.

No se trata de abandonar al sector arrocero. Lo que está sobre el tapete es defender la canasta básica del consumidor más pobre y focalizar la ayuda a los productores que verdaderamente lo necesitan.

Nada ni nadie impide apoyar a los arroceros menos productivos, con asistencia condicionada al incremento de su productividad (transferencia tecnológica, semillas certificadas, fertilizantes, mejores sistemas de irrigación y control de pestes).

Pero, claro, un apoyo focalizado y concentrado en beneficio de quienes de verdad lo necesitan no serviría de sombrilla para cobijar a justos y pecadores, donde, como se sabe, el que tiene más galillo traga siempre más pinol.


Artículo en:
http://www.nacion.com/2010-1022/Opinion/PaginaQuince/Opinion2563704.aspx

El bienestar de los pequeños productores de arroz

Por:  Gloria Abraham, Ministra de Agricultura y Ganadería
        Mayi Antillón, Ministra de Economía, Industria y Comercio
        Anabel González, Ministra de Comercio Exterior

• La nueva política arrocera se focaliza en quienes realmente la necesitan
  
  

Aunque al escuchar la expresión “productores de arroz” muchos costarricenses posiblemente piensan en productores pequeños y de ingresos bajos –como es el caso de los productores de frijoles–, lo cierto del caso es que existen grandes diferencias entre productores de arroz en términos de área cultivada, productividad e ingresos. Y precisamente porque los productores tienen características diferentes, es necesaria una política pública diferenciada, que atienda de manera concreta las necesidades de cada grupo.

Ahora bien, es obvio que los recursos públicos son limitados y esto implica que hay que establecer prioridades. Probablemente casi todos los costarricenses estén de acuerdo en que el principal beneficiario de las políticas y el gasto público deben ser los grupos de ingresos medios y bajos, que necesitan el apoyo estatal para prosperar y sacar adelante sus familias.

No sería correcto, desde una perspectiva basada en principios de solidaridad y justicia, destinar esos recursos públicos para atender las necesidades de grupos de muy altos ingresos, que no necesitan realmente del apoyo estatal para garantizar su bienestar.

Solidaridad y justicia. Pues bien, el cambio en la política arrocera que ha anunciado el Gobierno de la República tiene precisamente el propósito de adecuar la política arrocera a estos principios generales de solidaridad y justicia, de manera que la acción estatal esté concentrada en los pequeños productores, de baja productividad e ingresos, y en los consumidores de bajos ingresos.

Esto contrasta con el diseño de la política anterior, que no hacía esta diferenciación y cuyos beneficios se concentraban en los productores de mayor tamaño y más elevados ingresos.

En efecto, una política basada en la fijación de precios nada más, beneficia mucho a productores de bajos costos –precisamente los más grandes y productivos –, pero hace poco por la prosperidad y el bienestar de productores de altos costos, cuyos problemas principales son la baja productividad, la necesidad de una mejor gestión de negocios y el acceso al crédito.

Dicha política de fijación de precios al productor tiene un problema adicional: es violatoria de los acuerdos comerciales internacionales, que prohíben dicha fijación más allá del monto autorizado (salvo en el caso de que el beneficio generado sea relativamente pequeño, pero en nuestro caso el beneficio es cinco veces mayor al límite permitido).

La nueva política arrocera, anunciada por el Gobierno de la República el 12 de enero, corrige estos problemas y focaliza la acción pública en los pequeños productores (menos de 50 hectáreas) y en los consumidores de menores ingresos.

Programas de capacitación. Así, se ofrecerá a los productores un programa de capacitación técnico/agropecuaria por un monto de ¢5.000 millones, que será ejecutado por el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA), una de las más prestigiosas instituciones agrícolas del continente americano.

El principal objetivo de este programa es elevar el nivel de ingresos de los pequeños productores, mediante técnicas que mejoren su productividad en la producción de arroz, o bien mediante la identificación y capacitación en cultivos alternativos, cuando las condiciones de suelo, clima y extensión de la propiedad no sean idóneas para la producción de arroz.

Además, se relanzará la línea de crédito por ¢4.100 millones que por medio del Sistema de Banca de Desarrollo se aprobó desde el 2009 y se les ofrecerá un programa de capacitación en gestión de negocios, impartido por el INA.

Por otro lado, si bien se eliminará gradualmente la fijación de precios al productor, se mantiene la fijación de precios al consumidor para el arroz de consumo popular, a fin de garantizar que este siga teniendo el precio más bajo posible y para que los incrementos en la productividad y las bajas en el costo de producción se traduzcan, gradualmente, en mejores precios para el consumidor.

En síntesis, la nueva política arrocera focaliza la acción estatal en quienes verdaderamente la necesitan, y contribuye simultáneamente a mejorar los ingresos de los pequeños productores a través de mecanismos concretos de aumento de la productividad de sus cosechas y a garantizar precios bajos para el arroz de consumo popular.

Artículo en:
http://www.nacion.com/2011-01-15/Opinion/Foro/Opinion2652122.aspx

MBA. Hellen Ruiz Hidalgo
Comunicadora OCEX-UNED
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Dentro del marco de las actividades de divulgación en diversas áreas temáticas de comercio exterior, OCEX organizó, el 06 de noviembre de 2010, en las instalaciones de la UNED, un conversatorio sobre los 10 años de las Lecciones Aprendidas de la Ley de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual. En esta ocasión, el Dr. Alfredo Chirino, miembro del equipo redactor de dicha Ley y docente de la UNED, presentó una reseña valorativa de los 10 años en vigencia de dicha Ley de Observancia. El Dr. Chirino mantuvo como hilo conductor de su exposición la transición que se dio entre una primera Ley de Observancia derivada del “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual” (en adelante ADPIC) y la inclusión, en la Ley de Observancia, de nuevas normas derivadas de la obligada implementación del capítulo XV del CAFTA-DR.  A continuación, los puntos más relevantes de su exposición.

Regulación Internacional en Propiedad Intelectual. La normativa de protección de los derechos relativos a la Propiedad Intelectual nace del consenso internacional según el cual la Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual es un requisito sine qua non “…de la promoción de la innovación  tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones” (Artículo 7 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio).  

La Organización Mundial del Comercio (OMC) estableció, en 1995, que la normativa incluida en su Anexo 1c (conocida como ADPIC) fuera de acatamiento obligatorio para cada uno de sus Miembros. La OMC establece que la normativa interna de cada país Miembro debe ser compatible con las normas de protección establecidas en materia de Propiedad Intelectual. Esto implicaba una obligación para Costa Rica, como Miembro de la OMC, de adecuar su legislación interna a los lineamientos establecidos en el ADPIC. Consecuencia directa de esta obligación, Costa Rica tenía la obligación de revisar su normativa en esta materia e implementar, con plazo perentorio a enero 2000, todas las modificaciones impuestas bajo OMC.

Esta tarea fue la primera implementación jurídica que realizó el país en materia de comercio exterior. Esta adecuación de la normativa interna incluía cada uno de los derechos de Propiedad Intelectual, fueran patentes, marcas, derechos de autor y derechos conexos. En materia de sanciones civiles, administrativas y penales, el país aprovechó este proceso de implementación para consolidar en un único cuerpo normativo todos los tipos penales relacionados con derechos de Propiedad Intelectual. Así nació la idea de una sola Ley de Observancia que incluyera todas las sanciones referidas a la infracción de derechos de la Propiedad Intelectual. 

Una lucha contra el tiempo. La labor de implementación de la normativa de Propiedad Intelectual fue una lucha contra el tiempo.  La legislación no sólo requería un trabajo técnico extraordinario sino que, para alcanzar la aprobación legislativa, implicaba también abordar importantes elementos de orden político.  Nuestra Asamblea Legislativa empezó esas discusiones apenas a pocos meses de vencer el plazo que nos había concedido la Organización Mundial del Comercio (2000) y logró incorporar, en ese corto plazo, casi todos los cambios normativos requeridos, con la probablemente única excepción de las regulaciones sobre obtenciones vegetales, que serían consideradas después por las disposiciones del CAFTA-DR. 

Una vez listo el Proyecto de Ley, se puso a consideración de la Sala Constitucional, que con el voto 4530-2000, declaró inconstitucionales casi todos sus artículos.  Éste es el primer fallo en el que la Sala Constitucional indica expresamente que una Ley que contiene tipos penales puede ser declarada inconstitucional porque sus tipos penales no son precisos ni acordes con el objeto de protección que el legislador pretendía tutelar.  De esa manera, quedaron sin resolver todos los aspectos esenciales que también el ADPIC había establecido sobre la base penal. Hubo necesidad entonces de construir de nuevo los tipos penales, como lo indicaba la Sala.

ADPIC da espacio para adecuarse a las peculiaridades de variadas tradiciones jurídicas. Importante es indicar que el ADPIC no establece un derecho internacional uniforme, sino normas mínimas de protección.  Las obligaciones enmarcadas en él se consideran cumplidas si los países adoptan el mínimo de estándares previstos.  En realidad, la normativa del ADPIC, para cada uno de los 7 derechos de la Propiedad Intelectual regulados, establece “normas mínimas de protección” que deben ser acatadas e incluidas en la legislación interna de cada uno de los Miembros de la OMC. Como son “normas mínimas de protección”, existe un cierto terreno de libertad para que los países desarrollen sus propias normativas en el campo de Propiedad Intelectual, como respuesta acorde con las peculiaridades diversas de sus regímenes jurídicos.  Por otra parte, en la práctica, el ADPIC puede ser puesto en vigencia textualmente, convirtiendo así, de forma directa, sus “normas mínimas de protección”, en legislación nacional. Esto fue lo que intentó nuestra Asamblea Legislativa en una primera instancia.

La Piedra de Toque. En el artículo 70 de la Ley de Observancia, estaba contenido el “Principio de Lesividad” que, previo a su posterior eliminación por la entrada en vigencia del CAFTA-DR, establecía la relación de daño a las partes, al considerar como infracción solo aquellas acciones que realmente implicaran lesión significativa a los bienes jurídicos derivados de los Derechos de Propiedad Intelectual.  Esto repetía las consideraciones de la misma Sala Constitucional, en su fallo 4530-2000, y además repetía lo que la misma Sala había ya dicho, en su fallo 525-93, el primero de la Sala Constitucional donde se refirió al tema de Protección de Bienes Jurídicos. Esto ha sido la piedra de toque de nuestra legislación, porque lo que hacía a estas leyes inútiles era el propósito desproporcionado de quienes han querido Leyes de Observancia con penas altísimas, sin requerimiento de instancia privada y, por tanto, sin relación con el daño ocasionado, rompiendo también así el Principio de Proporcionalidad.

De acción pública de instancia privada a acción exclusivamente pública. El principio de Lesividad establece que no puede ser castigado por la ley lo que no hace daño a alguien.  Las Asociaciones de Tutela de los Derechos de Propiedad Intelectual han incidido en el terreno de la supresión de los Principios de Lesividad y de Proporcionalidad al presionar por convertir los delitos de Propiedad Intelectual de ser de acción pública de instancia privada a ser exclusivamente de acción pública. Cuando los delitos relacionados con la Propiedad Intelectual se hacen perseguibles de oficio, es decir, de instancia pública exclusiva, sin necesidad de que concurra una denuncia o queja, se elimina el principio de Lesividad porque se elimina la necesidad de instancia privada y se obliga al Ministerio Público a investigar de oficio cualquier infracción a la Propiedad Intelectual, aunque no exista nadie que se considere dañado o perjudicado.

Desde el año 2000, fecha del fallo 4530 de la Sala Constitucional, hasta la discusión del CAFTA-DR, ha habido constante insistencia de parte de los grupos –que el Dr. Chirino llamó: “recalcitrantes de la Propiedad Intelectual”- por endurecer los aspectos penales, con la errónea idea de que existe una relación de causalidad entre sanciones más fuertes, en el tema de la protección de la Propiedad Intelectual, y la promoción de cambios sociales que promuevan el desarrollo de los países. 

Es opinión del Dr. Chirino que no incide en el desarrollo inmediato de los países la dureza de los tipos penales que salvaguardan los Derechos de Propiedad Intelectual.  En un país como el nuestro, la mera operación de crear tipos penales no incide en la producción intelectual, es decir, los tipos penales no se traducen en mayor nivel de creatividad tecnológica.

Las leyes de Observancia no obligan a los países a tener una determinada orientación político-criminal. Con el ADPIC se dejaba un marco de libertad al legislador para establecer sus propias políticas penales.  Con los Tratados de Libre Comercio se introduce mayor rigidez en las políticas comerciales y por ende menos flexibilidad al construir los tipos penales. Con la discusión del CAFTA-DR se perdieron los pequeños espacios de libertad que le quedaban al legislador con relación al ADPIC.  Con este Tratado se elimina, por ejemplo, todo el interés que pudiera haber existido en penas pecuniarias y se buscan, a toda costa, penas de cárcel por cualquier infracción.

Lo que siguió fueron proyectos de ley planteados por diferentes partidos políticos para lograr eliminar las penas cortas, poner penas conjuntas tanto pecuniarias como de prisión y eliminar el sistema acción pública de instancia privada y dejarlo como sólo de acción pública.

Hubo mucha presión sobre el Ministerio Público para que se creara una fiscalía especializada en materia de Propiedad Intelectual, que se encargaría de la investigación de oficio de las denuncias sobre piratería y uso abusivo de Propiedad Intelectual.  Esto fue imposible por razones de presupuesto, recursos, e incluso de política interna del Ministerio Público.  Para entender la dificultad que tenía el Ministerio Público para crear una fiscalía especializada en esta materia, debe tomarse en cuenta la carga de trabajo de este Ministerio, con pocos recursos disponibles, que limitaban inclusive sus capacidades de protección de otros bienes jurídicos de importancia. La fiscalía de corrupción administrativa y delitos tributarios, por ejemplo, cuenta solamente con cinco fiscales para ver casos como ICE-ALCATEL, préstamo C.C.S.S-Finlandia y otros casos igualmente relevantes. Es poco racional esperar que la política interna del Ministerio Público diera la misma prioridad a la persecución de delitos de Propiedad Intelectual, sin demanda de parte, que a la protección debida de los derechos ciudadanos a probidad en la función pública.

Las modificaciones a la Ley de Observancia producto de la implementación del CAFTA-DR.  La intención original del CAFTA-DR era ampliar el marco de referencia del ADPIC, casi construyendo una forma de ADPIC “plus”, introduciendo formas más rigurosas de tutela de la Propiedad Intelectual y limitando las posibilidades de los países para ampliar el acceso, por ejemplo, a medicamentos.

Es un segundo proceso de implementación, se modifica, en lo pertinente, cada una de las leyes costarricenses en materia de derechos de la Propiedad Intelectual.La Ley de Observancia, producto de OMC, es revisada para incluir las modificaciones particulares que establece el capítulo XV del CAFTA-DR en materia de sanciones administrativas, civiles y penales para todos los derechos de la Propiedad Intelectual. Este capítulo contiene normativa diferenciada, que debe ser debidamente incluida en las diversas legislaciones nacionales, en cada uno de los 7 tipos de derechos de la Propiedad Intelectual.

El tema de Propiedad Intelectual en el proyecto de CAFTA-DR que se discutió en la Asamblea presentó la novedad de incluir la obligación de contemplar en las legislaciones “tipos penales” para dos temas incluidos en el capítulo 15.5 y 15.1114 del CAFTA-DR. Uno de estos temas se refería a los delitos de Evasión de Medidas Tecnológicas, sobre todo de medidas tecnológicas incluidas en ciertos productos. El otro tenía que ver con temas de Derechos de Autor.

Esta decisión generaba un problema de desigualdad de penas, imponiendo cárcel (cuatro años) solamente para dos delitos relacionados con la Propiedad Intelectual y dejando el resto de los delitos con penas de uno a tres años de prisión. Tómese en cuenta que el CAFTA-DR, en el capítulo 15.11.14, deja un amplio rango de libertad a los países para otros tipos de delitos, es decir, aquellos que no son de Evasión de Medidas Tecnológicas de Protección. En Costa Rica, en el año 2000, se había decidido igualar las penas por lo alto y ponerle penas de cárcel a todos los delitos aunque esa no era una obligación del ADPIC.  Esta fue decisión del legislador.

CAFTA-DR establece además que deberán de considerarse como figuras delictivas los casos específicos de Derechos de Autor y en concreto piratería y falsificación de marcas. CAFTA-DR no menciona otros tipos de delitos, sino que deja que el legislador revise su legislación. No indica que se tenga que cambiar la pena para el resto de los delitos y esto implicaba que Costa Rica no incumpliría los compromisos del CAFTA-DR si no aumentaba la pena a cuatro años de prisión para el resto de los delitos. Lo que sí hace CAFTA-DR es dejarle al Legislador ideas-guía para la regulación al plantear una serie de consideraciones relacionadas con mercancías falsificadas, en las que suprime lo que decía el ADPIC sobre la Escala Comercial, pero no restringe la acción del Estado en otros campos.

Patentes de Invención e Información No Divulgada con penas pecuniarias. Se hizo consultas a la Corte, ésta dijo que no podía haber penas conjuntas –multa y cárcel- sino sólo penas alternativas –o multa o cárcel-, lo que ya había dictado la Sala Constitucional en el año 2000. En el caso en que las penas de los delitos comenzaran con cuatro años, estas penas no se podían establecer, porque eso sería una violación al principio de igualdad –para igual daño, igual pena-.

Tómese en cuenta que es más fácil lograr un beneficio de ejecución condicional de la pena de cárcel en un delito de robo o de hurto, que en un delito de Propiedad Intelectual, porque poner como pena más baja cuatro años de prisión inhibe al juez de otorgar el beneficio de la ejecución condicional.  Si alguien comete un delito de Propiedad Intelectual no tiene derecho siquiera a pedirle al juez que le permita cumplir la condena de forma condicional, en condiciones igualmente favorables que las que se otorgan por cualquier otro tipo de delito, inclusive cuando lesiona derechos humanos muy importantes, como el derecho de propiedad.

Lo penal no es lo único con relación al tema de Observancia de la Propiedad Intelectual.  También está el tema de las Medidas Cautelares. El Tratado de Berna parte del principio de informalidad y obviamente deja la sensación, sobre todo para los lectores críticos del tema, que esencialmente en delitos de Propiedad Intelectual el gran problema es probarlo. Yo no puedo decir que por el mero hecho de que Berna haga esa desformalización del proceso, esto significa que esta desformalización sea jurídicamente válida para cualquier país. De acuerdo a nuestra legislación procesal penal, no se puede simplemente establecer diferencias de investigación, pretendiendo que en algunas investigaciones hay derechos que dejan de existir en otras.

¿Qué se mantiene en los debates de los años 1998-1999 en el tema de las Medidas Cautelares? Se mantiene la necesidad de que las Medidas Cautelares puedan ser ejercidas como materia de Derecho Administrativo.  Esto es común tanto al ADPIC como a CAFTA-DR.  Sin embargo, es muy extraño el desarrollo del tema en la legislación.  ¿Quién es la autoridad competente para poner Medidas Cautelares? Alguien dijo alguna vez que era el Registro de Derechos de Autor. Eso significaría que convertimos a nuestro Registro de Derechos de Autor y de Propiedad Industrial en un agente de allanamientos, de detenciones, decomisos y secuestros de bienes. Y se debe suponer que este sistema era el que traía el ADPIC, porque era un sistema de Medidas Cautelares, generado a partir de la prohibición de mercancías. Esto convierte a una institución que no fue creada para eso, en un órgano casi punitivo, porque las Medidas Cautelares, a pesar de su carácter cautelar, se convertían entonces en una sanción punitiva de carácter registral y técnico.

También está el tema de lo que pasa cuando hay tardanza en la aplicación de Medidas Cautelares. Esto puede generar distorsiones del sistema de protección, sobre todo en el caso donde la caución queda fijada en una suma fija, que con el tiempo puede convertirse en ridículamente baja con relación a su propósito. Esto pone en dudas la credibilidad del sistema. No porque la gente que lo esté haciendo lo esté haciendo mal, sino porque, tal vez, el sistema no está cumpliendo con el objetivo general que persigue.

Medidas en Frontera. En este tema el Dr. Chirino considera que lo que ocurre en la realidad es triste. Justifica su valoración explicando que la Ley General de la Administración Pública establece que una mercancía erróneamente retenida en frontera tendría que devolverse con responsabilidad civil para el funcionario que habría tomado la decisión de retenerla. Eso crea una situación realmente difícil de administrar con eficiencia.  ¿Qué funcionario arriesgaría a tomar una Medida en Frontera -con los salarios miserables que reciben muchos funcionarios públicos, pensemos en los de aduanas?  Esto hace que retener mercadería en frontera sea realmente una responsabilidad de alto riesgo personal para el funcionario. Además, el control en frontera es casi todo documental y en papel se puede escribir lo que se quiera.  Apenas existen algunas pruebas que se realizan a nivel aleatorio. Por eso, es muy difícil que los funcionarios de aduanas puedan tener una reacción efectiva, ya que sólo pueden darse cuenta de que algo anda mal cuando la descripción de bienes que aparecen en la declaración es evidentemente falsa (precios ridículos con respecto a marcas notorias -bolsos Salvatore. Ferragamo a veinte dólares, por ejemplo).

Algunas consideraciones a los 10 años de existencia de las Leyes de Propiedad Intelectual:

- En Costa Rica está pendiente la generación de estadísticas que permitan evaluar el cumplimiento de lo establecido en el capítulo 15.11.4  del CAFTA-DR.  Es interesante transcribir textualmente la reflexión que hizo el Dr. Chirino:

“¡En este momento, ni el Poder Judicial, ni COMEX, ni otro Ministerio del Estado han establecido estadísticas realmente fiables! Por eso no puedo presentarles a Ustedes ningún indicador que me permita decir qué impacto ha habido desde la aprobación de CAFTA-DR, en el cumplimiento en la Ley de Observancia. Si yo comparo esto con la Ley de Observancia proveniente de ADPIC, ustedes se van a dar cuenta que en la Ley de Observancia ADPIC incluía gran cantidad de derechos para las partes afectadas por la persecución penal. Establecía derechos de defensa y derechos de intervención en el proceso. La administración podía establecer cauciones importantes en Frontera, antes de detener mercadería entrando a nuestro país.”

- Existe necesidad de una mayor capacitación. No se trata sólo de la capacitación de funcionarios judiciales o de aduanas, sino de la capacitación integral de todas las personas que forman parte de los mecanismos de Observancia: Productores, Sociedades de Gestión Colectiva etc.

-Provisión de recursos.  Se requiere que haya un flujo de recursos más importante que permita que, junto a convenios interinstitucionales, se pueda lograr una mayor efectividad, sobre todo, en las Medidas en Frontera.

-Necesidad de Información. Se requiere de mayor información a los titulares de Derechos Propiedad Intelectual para que actúen judicialmente y conozcan lo que pueden y no deben hacer.

-Ir más allá de marcas y patentes. No todos los Derechos de Observancia de Propiedad Intelectual son de marcas y patentes, esos son sólo una pequeña parte de los derechos protegidos.

-Visión Holística. La Propiedad Intelectual es un sistema. Un sistema normativo institucional de aplicación judicial, de aplicación internacional, de aplicación empresarial y nosotros no lo estamos viendo como una versión sistémica, lo estamos viendo de una manera accidentada y puntual en el que sólo resaltamos marcas y patentes.

A modo de conclusión el Dr. Chirino expresó:

“Sinceramente les digo que estos diez años de Ley de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual han demostrado precisamente que no son criterios técnicos sino criterios políticos los que han imperado, que la regulación establece, en específico, diferencias que pueden provocar disfunciones importantes en materia político-criminal.  Finalmente debo decir que las circunstancias de las negociaciones internas del CAFTA-DR provocan, en estos temas, necesariamente también, un sistema ralo en su efectividad, un sistema distante de las probables orientaciones originales que existían en el CAFTA-DR y que probablemente ya son incompatibles igualmente con las que originalmente tenía el ADPIC. Mi reflexión final es: trabajemos más, pensemos más el sistema de Observancias que tenemos, porque probablemente no es lo que habíamos querido ni esperado”.